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Les contrats du numérique

L'offre de contracter obéit à son régime habituel (prévu depuis la réforme du droit des contrats de 2016 par le Code civil, article 1113)

Présentation

La méthode venant en premier à l'esprit pour engager des pourparlers dans ce contrat d'informatisation, fortement teinté d'intuitus personae, est celui-ci : l'entreprise soucieuse de s'informatiser, ou de modifier son système existant, s'adresse elle-même à une société d'informatique, qu'elle choisit, parce qu'elle lui paraît présenter les qualités requises pour cette affaire. Elle lui propose de contracter ou, plus exactement, d'entrer en pourparlers pour contracter ensemble : juridiquement, il n'y a donc pas ici d'offre véritable de contracter, bien que celle-ci puisse exister. C'est le marché de gré à gré, le plus répandu pour les petits contrats, librement négociés, mais qui existe aussi pour les contrats importants. À la vérité, la concurrence n'est pas totalement exclus dans le contrat de gré à gré, mais elle est limitée à un très petit nombre de sociétés, auxquelles le maître de l'ouvrage demande de présenter leurs propositions ; dans ce dernier cas, il y a marché négocié après mise en compétition.

Raison du choix d'une entreprise

La sollicitation d'une entreprise plutôt qu'une autre n'est évidemment pas le fait du pur hasard ou de la chance, même si ces éléments peuvent intervenir. En premier lieu, elle peut être le fruit de la notoriété de la société d'informatique, notamment acquise lors d'affaires comparables, ses références ; la réputation ne concerne pas que les aspects purement techniques, mais aussi le respect des délais, la qualité de la formation dispensée ou de la maintenance, voire l'honnêteté. Autant d'éléments caractérisant un certain intuitu personae. En deuxième lieu, le choix de telle ou telle société est parfois l'aboutissement de longs et coûteux efforts commerciaux, fondés sur des contacts directs, par exemple lors de foires, expositions, salons, ou par l'intermédiaire de courtiers et agents commerciaux. Enfin, il peut être la conséquence de liens d'estime ou d'amitié noués entre les dirigeants des entreprises en cause, qui se rencontrent au golf ou à la chasse, voire simplement dans les salons d'attente des « classes affaires » dans les grands aéroports [...]

Avantage et inconvénient

Le contrat de gré à gré présente un avantage certain par rapport à l'appel d'offres : la rapidité. De plus, lorsque le projet comporte des engagements au-delà de la mise en route de l'installation (formation, maintenance, etc.), cette formule est préférable par sa souplesse, et parce qu'elle permet une meilleure compréhension entre les parties. Mais, d'une façon générale, le contrat de gré à gré est plus onéreux que le contrat sur appel d'offres, n'étant que rarement forfaitaire, et la concurrence ayant été moins contraignante.

Négociations plurales

La liberté de la concurrence postule que chacun puisse négocier un contrat avec plusieurs partenaires éventuels, en parallèle, en l'absence d'un contrat de négociation comportant une clause d'exclusivité. Cela n'est pas une faute en soi, comme le décide expressément la jurisprudence en l'absence de contrat de négociation accordant une exclusivité (qu'il est toujours possible de prévoir ; l'exclusivité de négociation est nommée Lock-out agreement en Droit anglais). Et qui noue ainsi des pourparlers dans plusieurs directions n'est nullement tenu d'en informer ses interlocuteurs. Ce n'est qu'en présence d'autres éléments permettant de caractériser la faute que cette manière de faire est répréhensible.

Le contrat de fourniture d'accès

Le fournisseur d'accès (provider en anglais) à l'internet met à la disposition de son partenaire une clé d'accès pour parvenir à un serveur, et ainsi pouvoir se connecter au réseau, y « naviguer » et bénéficier des services qu'il offre. Cette clé permet d'accéder au réseau, mais rien de plus, c'est-à-dire que le fournisseur ne prend aucun engagement au regard du contenu. Le contrat ne porte donc pas sur la communication d'informations mais sur l'acheminement de celle-ci. Parfois, l'accès à l'internet est personnalisé, en ce sens que les sites et informations sont présélectionnés automatiquement, en fonction des centres d'intérêt du visiteur. Les pages les plus demandées par les abonnés peuvent être copiées dans un serveur (nommé Proxy ou One line data service). Un serveur d'intermédiaire est un ordinateur contenant un programme attendant la requête du client et y répondant, cela indéfiniment, du moins tant que l'ordinateur est en marche. [...] Il existe une association des fournisseurs d'accès et de services internet (AFA), membre de la fédération européenne des fournisseurs d'accès et de services internet (EuroISPA).

Nature juridique du contrat

Quelle est la nature juridique de ce contrat ? Certains opinent pour un contrat d'entreprise. Il nous semble qu'il s'agit plutôt d'une location (d'un « espace disque »), le client bénéficiant d'un droit d'usage intermittent d'un réseau pour parvenir à un serveur, par abonnement, exactement comme pour le téléphone ou la télécopie. Si aucun prix n'est exigé par le fournisseur, le contrat est alors un prêt (et ne saurait être d'entreprise, puisqu'il est admis que ce contrat est par essence à titre onéreux, la définition qu'en donne l'article 1710 du code civil, faisant effectivement référence à un prix convenu ; mais cette solution n'est étayée par aucun argument déterminant et nous semble une erreur). La pratique utilise fâcheusement l'expression de transport, mais sans songer à ce que ce mot possède une acception technique. Pourquoi parler ici de transport, alors que ce verbe n'a jamais été employé pour le téléphone, le télex ou le minitel ? Par définition, le contrat de transport suppose le déplacement d'une chose de matérielle (ou d'une personne) : une information ou une connaissance ne remplissent pas cette condition (le mot de transport est donc ici une métaphore, au sens étymologique). [...]